Schijnzelfstandigheid: risico om tegen de lamp te lopen alsmaar groter

Eenzelfde bedrijf. Twee ICT’ers. Twee verschillende statuten. De ene werkt als werknemer met een arbeidsovereenkomst. De andere is freelancer met een zelfstandig statuut. Beiden werken aan hetzelfde project. Mogelijk of niet?

We leggen de vraag voor aan Tom Messiaen, Partner van advocatenkantoor Monard Law, naar aanleiding van het boek over schijnzelfstandigheid dat verschijnt in december. Messiaen, ook plaatsvervangend rechter in de arbeidsrechtbank in Gent, schreef het boek samen met Vincent Dooms, Eerste Voorzitter in het Arbeidshof in Gent.

Messiaen: “Het antwoord is ja, je kan twee ICT’ers naast elkaar zetten met twee verschillende statuten die aan hetzelfde projecten werken. Maar, je kan ze onmogelijk op dezelfde manier benaderen.” Leidend principe in de discussie rond schijnzelfstandigheid? De gezagsverhouding tussen de opdrachtgever en de zelfstandige. Zo mag de opdrachtgever geen gezag uitoefenen in de relatie met de zelfstandige. Terwijl dat wel zo is tussen een werknemer en werkgever.

Vanwaar de noodzaak om een boek te schrijven rond schijnzelfstandigheid?

Messiaen: “De laatste jaren is er een evolutie geweest in de rechtspraktijk rond schijnzelfstandigheid. We zien dat het thema aan belang wint en er steeds meer gevallen van schijnzelfstandigheid worden vastgesteld.”

Vanwaar die toename van vaststellingen?

Messiaen: “Een aantal factoren samen leidt tot verscherpte aandacht van de Belgische staat. Zo loopt de staatskas heel wat inkomsten mis door schijnzelfstandigheid. De sociale bijdragen voor zelfstandigen zijn immers minder hoog dan die voor werknemers. Niet in het minst springt de sociale dumping in het oog. Buitenlandse werkkrachten voeren op zelfstandige basis werken uit voor een Belgische opdrachtgever, maar vallen onder de sociale zekerheid van hun land van herkomst waar de inkomsten dan ook naartoe stromen. Maar ook de zogenaamde ‘platform’- samenwerkingsvormen die we kennen van o.m. Uber en Deliveroo bevinden zich in een grijze zone en trekken de aandacht. Daarnaast is er ook de nieuwe vennootschapswet die tot slot meer duidelijkheid schetst over het sociaal statuut. Deze evoluties samen zorgen ervoor dat bedrijven uitermate alert moeten zijn voor het risico van schijnzelfstandigheid.

Je loopt als bedrijf enorme financiële risico’s. Je riskeert een herkwalificatie van de zelfstandigenrelatie naar een werkgeversrelatie.

Nemen bedrijven bewust risico’s in schijnzelfstandigheid? Of speelt onwetendheid een grote rol?

Messiaen: “Het is moeilijk om daar eenduidige uitspraken over te doen, maar ik stel in het algemeen vast dat grote bedrijven in grote lijnen weten wat kan en wat niet. Kleine ondernemingen daarentegen zien de valkuilen soms minder en nemen vaak onbewust grote risico’s. Neem het voorbeeld van een schildersbedrijf dat op eenzelfde werf schilders tewerkstelt waarvan de ene in loondienst werkt en de andere als zelfstandige. Er is tussen beide groepen vaak geen verschil in aansturing en samenwerking, maar toch genieten ze een ander sociaal zekerheidsregime en worden ze anders betaald. Het bedrijf heeft dikwijls geen idee van de risico’s dat het loopt.”

Wat zijn die risico’s precies?

Messiaen: “Je loopt als bedrijf enorme financiële risico’s. Je riskeert een herkwalificatie van de zelfstandigenrelatie naar een werkgeversrelatie. Dat betekent dat je voor de hele periode van tewerkstelling alle lonen en extra financiële lasten die je als werkgever had moeten dragen, moet ophoesten. Net als een rechtzetting van de sociale bijdragen. En dat bovenop de factuurbedragen die je eerder had betaald aan je onderaannemer als die een rechtspersoon is. In 2007 werd er wettelijk wel al een compensatieregeling tussen de twee socialezekerheidssystemen uitgewerkt, maar die is nog altijd niet in voege getreden. Voor de zelfstandige ligt de situatie anders. Die wint dan weer bij een herkwalificatie. Zo verwerft de zelfstandige alle rechten die hij als werknemer zou krijgen: loon volgens barema, recht op werkloosheid, eindejaarspremie, enz. Bovendien recupereert hij ook de sociale bijdragen die hij als zelfstandige betaalde, want die was hij zogenaamd niet verschuldigd. De financiële risico’s liggen dus integraal bij de inhurende organisatie.”

Het risico zit niet alleen bij de sociale inspectie, maar ook bij je zelfstandige onderaannemers zelf.

Hoe beperk je die risico’s als onderneming dan?

Messiaen: “Eerst en vooral zorg je ervoor dat je een goed en sluitend contract hebt. Bovendien moeten de bepalingen uit het contract ook strikt nageleefd worden in de praktijk. Zorg ervoor dat uit alle acties op het terrein, communicaties en documenten duidelijk blijkt dat er geen gezagsrelatie bestaat.”

In het licht van schijnzelfstandigheid: raad je bedrijven aan of af om met externen te werken?

Messiaen: “We zien dat de noodzaak om flexibeler te werken voor bedrijven alleen maar toeneemt. Samenwerken met zelfstandigen stimuleert efficiëntie en flexibiliteit bij bedrijven. Ook de hoge loonkosten spelen in de kaart van freelancesamenwerkingen. Ik geloof dat het voor bedrijven zeker haalbaar is om met externen samen te werken in een integraal personeelsbeleid, maar er moet een duidelijke lijn te trekken zijn tussen de benadering van zelfstandigen en die van werknemers in een organisatie. Want het is minstens even belangrijk om de wantoestanden te bestrijden. We zien in deze coronatijden bijvoorbeeld hoe precair de situatie van de zelfstandige is zonder het sociaal vangnet dat werknemers wel hebben.”

Hoe groot is het risico voor bedrijven om tegen de lamp te lopen?

Messiaen: “Groter dan je zou denken. Het risico zit niet alleen bij de sociale inspectie, maar ook bij je zelfstandige onderaannemers zelf. Ik zie steeds meer gevallen waar de zelfstandige zelf bij een fout gelopen samenwerking aan de bel van de inspectie of de rechtbank trekt. Vindt de zelfstandige dat hij zwaar benadeeld is en eindigt de samenwerking in onmin, dan is het niet ondenkbaar dat de zelfstandige stappen onderneemt om aan te tonen dat hij eigenlijk recht heeft op de voorwaarden van een werknemer. Ben je dan niet ingedekt en heb je de zelfstandigenrelatie niet strikt gerespecteerd? Heeft de zelfstandige hier bovendien bewijzen van? Dan kan het als bedrijf knap lastig worden. Niet alleen de sociale inspectie ligt op de loer, zeker nu het bestrijden van sociale dumping hoger op de agenda staat. Maar het risico ligt bij elk individu die kan vaststellen dat de zelfstandigenrelatie niet correct gerespecteerd wordt.”

Het boek Arbeidsrelatiewet 2.0 zoomt in op het juridisch kader achter schijnzelfstandigheid en is een naslagwerk voor elke HR-, & legal professional die binnen de lijnen van het wetskader een correcte samenwerking met freelancers en onderaannemers wil uitbouwen. Het boek wordt verwacht in december en is verkrijgbaar via uitgeverij Intersentia.